平台企业正无孔不入地渗透进我们的日常生活场景：亚马逊与淘宝窥探着我们的购物习惯，滴滴可以获取我们的即时位置信息，饿了么则对我们的饮食习惯了如指掌。交易平台甚至比我们自己还熟悉环伺周围的关系网络。在大数据和物联网的背景下，平台企业使用智能测定技术（smart metering）将每个人都转化为了“量化的自我”（即可计算、可预测、以及可被数据度量的客体）。“大数据技术不但使个人变得越来越透明，也使得通过智能化算法的权力行使者变得越来越隐秘”。平台巨头在予人便利的同时，也因其迅速的扩张与权力的膨胀带给了社会新的恐惧。在网络平台所处的场域中，是谁在行使规制权力？网络平台究竟是“剥削者”还是“守望者”？政府的“有形之手”又是否能恰到好处地发挥成效？
一、法外之地还是自我设限
平台企业形成之初，巴洛就曾经在《网络空间独立宣言》中呼吁，“工业世界的政府们不应在网络世界享有主权”。作为互联网特征之一的交互性本质上是基于同好者之间的平等交往，技术性的框架与可广泛获得与利用的各类资源使得政府无法对其施加过多的规制。作为一个去中心化组织的互联网，其超越国界的适用范围与高技术性的特色都使得传统的政府规制方式捉襟见肘。但是在草率地认定互联网世界是一个规制缺失的领域之前，我们需要回溯到“自然状态”下最原始、最自然的治理机制，从而实现对互联网平台构成结构与运行机理的理解。
平台经营者对平台内企业会采取自主规制的形式，因为无法想象每一种危害都需要政府监管部门来进行规制。不能被客观的竞争力量所约束的市场失灵与有害行为，其范围非常有限。且对于技术环境变化迅速的新兴市场来说，公权力规制者会发现相较于被规制对象具有严重的信息劣势，而实施了高成本的规制形式。
（一） 风险背景下政府规制的“左支右绌”
由于平台型企业所处的领域更容易受到社会经济变化及技术发展的影响，立法机关并非存在一个理性化设定、内含清晰规划的规制蓝图，而更像是随着技术发展而不断“打补丁”的立法更新过程。在这种情况下，就会存在一定程度的法律不完备。一方面，立法的阻吓效果就会被削弱，另一方面，法庭承担的是一种被动式执法者和事后立法者的角色，因此很有可能导致对交易平台产生风险的执法不足。
平台企业不但可能技术故障导致的交易异常、系统漏洞带来的数据泄露在内的技术与系统风险，也会产生包含歧视性定价、搜索排名与定向广告等算法的风险，以及交易平台的失察风险等等。由于互联网很大程度上是被形塑网络空间的代码或结构所控制，其内部各要素间的关系“难以察觉或者不可预料”从而产生了“交互复杂性”。受制于信息与技术劣势，立法者的风险意识往往滞后于私人治理主体。
对于平台型企业隐蔽的权力行使，行政机关需要做出更加灵活的回应。传统行政法采取的是“事实构成→法效果”的条件程序的规范结构，这一程序涉及因果性，从而“使得法律成为繁琐的机器，免于环境的检验和操纵”。然而面对交易平台所处的高风险的情境，任何事情都可能涉及风险，对风险的预防与控制就需要全面撒网。条件程序要转化为目标程序，诉诸未来才能获知的因果关系。因此行政机关只需要设置一个目标，就可以获得对私人治理机构进行执法的授权。这类规范没有统一的裁判尺度，需要在个案中权衡利益，因而行政机关很大程度上是在自我编程。这与传统行政法规定的“行政机关应在确有证据表明危险存在或将要发生时方可采取措施”的理念大相径庭，每个个体都会面临被行政扩权支配的恐惧。司法机关面对行政扩权的现实需要，或接受行政机关自己创制规则、执行规则的大规模自我编程，或者被迫涉入政治性的活动而丧失司法的中立性。另一方面，行政执法还会遭遇过度规制与规制不足并存的困境：或者受制于执法能力而规制不足，或者一旦规制规则被实施，就会顺理成章地规制到一个不合理的地步。规制者常常为了消除“最后10%”的风险，支付了高昂成本，从而导致规制成本与效益的失衡。
（二）平台经营者自行规制的原因：从资源竞争到规制竞争
“对创新者和先行者进入的领域，是需要自己进行制度补位的”，交易平台正处于这样的情境之中。制度配套是平台企业需要具备的一种供给能力，如果发展过程中相关的制度尚不完备，那就需要自己制定规则，并且自己执行规则。交易平台的企业特性决定了其要改善用户的互动以提高平台的吸引力。为了避免只将平台作为陈列室或只为了通过平台获得用户反馈等在在信息方面搭便车的行为，平台有动力自行开始规制。
网络平台往往面临严峻的竞争态势：一方面是平台包抄与跨界竞争的普遍存在，“熊彼特式创新”的不断萌发。另一方面则是跨边网络外部性会在平台两边产生双向的“回振效应”，既可能使双边用户同时指数级的增长，也可能产生指数型的下降，因此“用户竞争”与“资源竞争”是交易平台的核心利益所在。针对资源与用户的竞争将深刻影响自律管理，从而促成了不同平台间的“规制竞争”，因此平台企业的市场特性会受到“奔向高端”理论的影响：对于平台而言，市场中过多的欺诈行为会影响流动性，流动性的降低使得交易量随之减少，因而平台用户有动机促使平台制定并执行更加高的自律准则。平台企业出于“声誉”的考虑也会主动进行有效的自律规制，从而给市场参与人提供一个公平、透明、高效的市场。对平台而言，市场声誉有时比技术因素更为重要，“信誉附加”可以促使其在竞争中突出重围，从而吸引平台两端的更多用户参与到交易中。资源竞争的结果可能会促使平台的自律规制水平“奔向高端”。社会学上的“破窗理论”也可以证实该观点：如果承担市场角色的平台因为放松规制而出现了无序化的倾向，那么这种无序化对于违法行为、反常行为均有很强的诱导性，其结果就是侵权行为会进一步聚集。平台型企业的自行规制也是对“破窗”进行及时修补，从而防止其承担更大的成本。
对于平台企业而言，自行采取规制至少可以获得四种潜在的收益：运营收益、信号收益、合法性收益以及附属收益。平台企业的自行规制可以使被规制者“规避相关风险”，特别是产生消极形象的风险，另一方面，平台在政府规制前进行规制，可以在一定程度上降低公权力规制的严厉程度。在网络平台所处的场域中，虽然平台内的企业各自竞争，但也在共享一种“无形公地”（intangible commons），平台的私人治理也就是“集体降低池塘风险的一种尝试”。
二、平台规制权力的生成
（一）权力的核心要素：不对称的控制能力与资源占有
“网络世界由信息传输、关系互动和思想本身组成，没有特权与偏见”。网络空间里只有节点，没有国家。互联网的初衷是建构一个去中心的空间，但随着时间的推移，互联网世界似乎又重新“中心化”了，这些凌驾于其他“普通节点”之上的“枢纽节点”就是平台企业。网络平台是否获得了支配性的、对其他参与主体具有影响力的“权力”？如果是，这些权力存在的基础是什么？平台企业是依靠互联网获得了这些权力，还是本身就隐含着获得权力的可能性？
权力是“一种不对称的控制”，是一方对于另一方施加的意志力上的影响或支配。“权力的行使最终有赖于在不顺从的场合施加否定性裁决的能力”。这种不对称是“双向度”的，既可能是A对B产生的控制，也可能是B对A施加的影响，这有赖于A与B在某个特定场域中的位置与占据的资源。也就是说权力是一种交错的复杂关系网络，在其中的每个主体都可能实施权力，也可能受权力支配。
资源优势的占有和运用构成了权力产生作用的基础。平台企业具有独特的市场资源优势，平台上的用户可以选择进入或者退出这个平台，但是一旦进入，就必须遵照平台设置的规则进行交易活动，甚至连获得救济的方式都需要遵照平台方的规定。在网络平台中，技术架构以一种不可拒绝之势支配了用户的活动：“网络空间的软件与硬件构成的对行为的一整套的约束的实质可能有所不同，但都是作为进入网络空间的前提条件而被用户感知”。用户需要输入密码才能进入某一类网站，而另外一些网站则选择不验证用户的身份。某些网站允许用户使用加密程序，另一些网站则不允许。代码、软件、架构或协议设置了这些特性，这些允许某些行为或者约束另一些行为的特性是代码写作者的选择。在这个意义上，代码就如同现实空间的架构，也就是一种规制。在网络空间中，代码即法律，一切活动的展开都必须依靠一定的技术工具实现，不掌握技术就无法开展任何活动。网络交易平台设置定向广告时的择出机制（OPT-OUT）也可以很好地证明这一点：交易平台实际上在获得用户同意前就默认用户若不反对即视为授权对信息继续处理，从而可以采集用户的浏览搜索记录，并以获得的特定的偏好信息进行有针对性的广告投放。
（二）刚性权力：交易规则中的处罚权
“在现代社会, 我们发现除国家之外的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家的强制更具有压迫性。”处罚行为是平台权力最明显的表现方式。这种权力施行的初衷在于“强行贯彻由其成员所提出的行为规范”。平台可以行使的处罚权主要有四种：财产性处罚、声誉性处罚、关涉行为能力的处罚以及开除资格的处罚。
交易平台的处罚权最能够体现自行规制的特性：即平台方可以通过对用户的违规行为施加终止合同的威胁以维系其规制目的。少数优质的诸如天猫、京东等平台，掌握了绝对性的消费者资源，具有极高的商业价值，因此用户的退出成本大于交易平台的损失成本。另外还需要考虑用户黏性的问题，也就是用户对网络应用服务的依赖。一旦用户适应该种平台提供的服务，转移到其他平台就会有一个新的适应过程。由于经济成本与习惯驱动，网络交易平台的用户就会基于这种“粘性”怠于变换平台。在这种情况下，用户只能遵守平台规则，否则就会面临交易平台的处罚，甚至是被逐出市场的风险。交易平台用处罚权的形式体现对交易主体的控制力：平台通过财产性处罚实现了经济控制；通过诸如限制交易、取消交易等关涉行为能力的处罚实现了物理性的控制与信息性的控制；并且交易平台通过声誉型处罚实现了对平台用户的社会控制。
（三）柔性权力：隐微的“数据控制权”
如果说交易规则中的处罚权是交易平台权力表达的一种“显学”，那么“数据控制权”就更像是一种“隐微术”。平台是两类或两类以上用户直接进行互动的场所。平台运营商推动并观察着用户们的互动，从中提供信息服务，以帮助一方用户匹配另一方用户。在这一过程中，交易平台实现了数据的搜集、使用与控制优势。
交易平台的“数据控制权”之所以是一种“隐微的权力”就在于数据搜集源自用户在平台上的正常活动，消费者深陷享受便利与保护隐私的悖论中很难做出选择。“只要给消费者选择，他们就能保护好自己的隐私的想法是天真的，哪怕最在乎隐私的人，也会以个人信息来交换一些好处。尽管人们声称自己的数据不被利用很重要，但他们仍然会很随便地让出这一控制权。这种建构出的新型“数据控制权力”多数时候并不表现为一种传统意义上的“压制”与“审查”。它更像是沿着一种近乎察觉不到的、以同意为前提的形式，渗透到“最微妙和最个体化的行为中”的活动，既可能表现为“权力”，也可能体现为“特权”或者“豁免权”。行使的对象既包括消费者，也包括生产商、服务提供商、其他竞争性的平台，甚至政府机关等多个主体。
1. 利用创新与技术话语塑造特权
平台企业在面对规制部门、媒体与公众时，提出了一个精心策划的叙述：将数据处理与“创新”联系起来，并把隐私和“创新”作为棘手的对立面。这样的论断将个人数据的所有权置于数据精炼厂的中心，交给那些创造以前不存在价值的平台企业，使之获得了特权。平台企业系统地设计了数据的收集策略：围绕用户的推定同意来组织其信息收集活动，以绕过早期法律规范中隐私和数据保护框架造成的障碍。
平台企业针对收集的数据信息提出了“信息实验室”的新的隐喻，即通过反复的行为实验构建的去政治化的创新场所。作为信息服务提供者的平台在其中进行实验，以了解哪种类型的信息最有用，对消费者的需求最敏感，并通过这些进行创新。平台企业当然认识到他们在获取利润过程中对信息环境进行的操纵，但他们将其美化为发现人类行为的运作真理的过程。平台利用信息实验室实现了包括预测技术、目标营销、感官主义与信息瀑布等应用于活动。出于盈利的动机驱使，交易平台将它们包装成了追求科学技术真理的产物。
交易平台用科学进行包装的另一项活动是搜索排名，即根据信息的价格决定信息的呈现等级。真正的搜索中立是不存在的，任何排名都代表着搜索引擎对最佳排名的看法。尽管线上平台有强大的数据收集能力，但它们的搜索功能常常效率低下。搜索竞价似乎是实现平台收入最大化，并且维持买方激励措施的最优方式。于是平台企业就在科技外衣的包裹下，为每一项通过搜索展现出的商品数据标注了价格。平台企业创设了一个崭新的力量强大的反规制领域，用技术与专业消解了政府对此进行规制与问责的可能性。
2. 对数据访问的准入控制
平台的运营与竞争是围绕着两种互补意义上的访问控制而展开的。用户与消费者通过访问平台寻求基本的商业连接，而平台则通过用户访问创建维持竞争所必需的数据。其结果就是生成了一个暗藏玄机的数据访问协议。交易平台为了维护自己的优势地位，避免被竞争对手超越，自然就会致力于将收集的数据和算法逻辑定义为专有区域。长达几十数百页的用户协议（包括隐私声明与数据访问协议等文本）对于普通用户而言，除了点击“同意”之外别无他法。但这份用技术语言定义行为参数的协议蕴含着巨大的规范力量。无论是个人与公司都可能丧失在平台上对自身数据使用的控制。平台企业凭借着数据收集和数据分析茁壮成长，并通过这一点来抵制供应商对平台的利益要求。如脸书承诺不与广告客户共享用户数据；它向广告客户精确提供针对其数十亿用户的推断需求和愿望的“画像”，但从不直接提供数据或算法本身。交易平台运用技术控制与合同控制的双轮驱动将自己的逻辑施加到了平台内各方主体的行事准则之上。
3. 对数据信息的封锁权力
平台不仅形塑信息，还可能为了某些利益阻拦或者封锁信息。主权国家与知识产权所有者将拦截能力编码到网络的底层逻辑和硬件层中，并将拦截义务强加给诸如平台的网络中介机构。另一方面，平台会阻止其他企业（特别是刚成立的创新公司）对平台收集到的数据进行抓取，或者对竞争对手发布的信息进行屏蔽。
就数据的抓取与反抓取问题，已经出现了一系列的司法案件。在新浪诉陌陌非法抓取微博用户数据案，大众点评诉百度抓取用户点评信息案以及hiQ v. linkedIn等涉及到各大平台企业的国内外司法案件中，法院大都支持了平台方的诉求，认为数据是平台的核心资源，判处数据抓取方涉嫌不正当竞争，甚至仅仅浏览该网站或者是进行搜索但并未进行注册的相关用户也应该遵守这些规定。法院倾向于认为，只要有足够的网页提示（比如在网页的底部出现了相关提示），即使并未注册成为该网站的用户，相关主体也应当遵守此规则。其中隐含着，一个熟练运用电子工具抓取数据的人就被认为能够清楚了解多数网站对此类行为的禁止性规定，因而更应该遵守相关规定。除了数据抓取，平台企业还出现了新型的对数据进行封锁限制的行为，如今日头条2018年针对腾讯提起的诉讼，认为腾讯QQ空间多次拦截、屏蔽头条的网页链接，腾讯安全管家作为安全软件也对头条网页进行拦截。根据新浪诉陌陌非法抓取微博用户数据一案法官提出了数据流动与使用的三重授权原则（即“用户同意+平台同意+用户同意”的原则）。平台同意是数据抓取的前提，由此可以认为交易平台建构了一种对数据信息进行封锁限制的权力。
三、 平台权力与政府权力的互动
平台“无中生有”的构成自治，但是又从未彻底自治，他治的因素总是存在。公权力在平台企业自行治理的塑造上存在着非常多的可能：政府可能授权发起或者直接参与某种私人治理；也可能对某种自愿型的私人治理进行许可或批准；有些情形下政府不会明确表态，只是隐晦地用行动对私人治理予以限制[]。政府既可能在私人治理产生前就施加影响，也会在私人治理运行后对其进行修正或者补足，以作为公民权利保护的最后屏障。对政府而言，对平台的私人治理的干预也有两种选择：或者直接用行政命令加以干预；或者通过形成一种强大的外部压力，促使平台的“毛细血管权力”逐步实现有效的自我设限。
笔者将从爱彼迎（Airbnb）服务条款的制定与修改过程入手，对政府与平台企业间权力的划界与互动做一阐述。在这个过程中，平台企业能够理解指向自己的社会预期，但又无需将所有的社会预期照单全收。社会与国家的要求弥补了平台企业自行规制的狭隘视野，并提升了规制的质量。
（一）平台规范对国家权力的排除
爱彼迎（Airbnb）涉足的房屋短期租赁在传统意义上由国家进行规制，各国政府会制定有关房屋所有权、租赁与纳税等相关的各项法律。而线上短租平台则可能拥有一种使其用户得以规避现有法律的颠覆性力量。尽管平台企业不主张违反或逃避法律，但它们也不负有监控通过网站进行的租赁活动合法性的义务。平台促成的大量活动本身可能对基础法律和规制框架的稳定性造成破坏。平台将市场从社区移到云端（cloud），从而屏蔽了规制者、房东和邻居对非法活动的监督。
1. 规避 vs. 遵守
爱彼迎（Airbnb）这样一个短租平台通过与房东、房客间分别签订的用户协议构成了一个高度规范的规制框架。Airbnb2016年加拿大版用户协议里用大写字母在序言里标示着如下内容：
“特别是，房东应该了解在他们所在城市的法律是如何运作的：有些城市存在限制接待短期客人的相关行政规定。在许多城市里，房东必须登记获取许可才能进行住客的接待。某些类型的短期预订可能被完全禁止。但是不同地方的政府在执行这些法律时差别很大，惩罚可能包括罚款或其他强制执行方式。房东在准备接待住客前应该审查清楚当地的法律。”
当阅读该条款时，我们就会发现其中的矛盾之处，甚至可以从中发现平台企业对现行法律与行政法规规制的质疑：“某些类型的短期预订可能被完全禁止”似乎暗示了政府对该问题的过度规制；“但是不同地方的政府在执行这些法律时差别很大”似乎在提示房东不仅要注意当地的法律，还要关注法律的执行程度，如果法律的执行非常宽松，就可以忽视相应的法律规定。最后，“房东在准备接待住客前应该审查清楚当地的法律”提示了房东仅仅需要审查（review）当地的法律，而非遵守当地的法律。
而在2017年加拿大版用户协议中，Airbnb就修正了相关表述：
“房东需要识别、理解和遵守相关的法律法规。房东需要完成法律要求的许可、注册等短期住宿服务的先决条件。”
2. 免责 vs. 排除
在2018年爱彼迎中国的服务条款中仍然可以发现通过用户协议对国家权力的审查进行规避，或者事前声明免责的诸多条款。爱彼迎首先声明“在互联网上核实用户有困难，我们不对确认任何会员的身份承担任何责任”。然后在“在适用法律允许的条件下，我们可以（但无义务）对用户的身份背景进行核查”。即便爱彼迎对平台上的用户做了相应的身份确认与背景调查，仍然会“拒绝以任何明示或默示的形式保证调查将发现会员先前的不当行为，或担保会员未来不会从事不当行为”。
在服务条款中，爱彼迎还做出了因平台服务引发的纠纷约定仲裁、放弃陪审团审理、不参与集团诉讼或代表人诉讼等规定。基于《服务条款》作为格式条款的强制性，用户必须同意《服务条款》成为注册用户才能使用爱彼迎平台进行预订，因此爱彼迎一定程度上使用平台权力排除了司法的介入。更加吊诡的是，爱彼迎一方面认为用户只能提起仲裁，而不得进行诉讼，但是另一方面认为《服务条款》“不得解释为限制爱彼迎向任何有管辖权的法院申请要求用户履行或禁止从事特定行为的命令的权利”。同时平台要求因《服务条款》引发的争议应该提交地点在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会，且仲裁程序使用英语进行。
（二）国家权力对平台权力的型塑
1. 政府的数据共享 vs. 平台的数据专有
政府对短租领域的传统规制包含了数据收集的职能：房东的许可申请程序、政府对从业者进行的检查与执行程序等都会生成数据。这些数据与对商业机构的日常管理息息相关，政府在获得数据的情况下才能对相关主体的活动进行分析。在开放的数据环境中，用户与公众均可以获得相同的数据，从而以知情的方式参与政策制定与资源分配等的辩论。
原来由政府控制房屋租赁的相关信息与数据，现在被平台企业将其存储在专有的云端，基于知识产权的法律规定与用户协议的规定不予公开。如果说政府是通过要求企业登记、申请许可、缴纳税款、接受检查等方式收集其管辖范围内的企业数据，那么平台企业收集的更多是房东与房客的个人信息。也就是说，平台收集了比政府规制过程多得多的信息。例如可供出租的房屋是哪一处，租赁价格、地点与大小、受欢迎程度和配备设施等等。此外平台还会收集房东与房客对彼此的评论，以及产生冲突的数据。平台数据的专有性、非透明性以及规避政府进行市政数据收集的规制机制，意味着对于政府、房东与建筑公司来说，获取哪些房子是可以出租的、这些可以出租的房子是什么性质等信息是非常困难的。尽管平台要求房东遵守相关法律，但其提供的技术壁垒以及为其用户提供的种种规避政府注册要求和信息登记的手段可以使房东在某种程度上免受法律的问责。
2. 数据的反抓取与共享难题
平台企业对于数据的反抓取实际构成了一种封锁性权力。平台企业往往在其服务条款中列明了数据使用的相关要求。Airbnb的条款中就载明，“访问和查看Airbnb平台上或通过Airbnb平台提供并可供您访问的任何集合内容，仅供您个人和非商业使用”。平台限制的不仅是数据访问与查看的权限，还明确禁止任何形式的数据提取（包括自动的数据抓取）。但问题在于除了平台的潜在竞争者与其他投资商会因为商业需要进行数据抓取外，政府、研究者与记者等公众人士也需要通过信息抓取方式来获取数据。爱彼迎等平台不但会对抓取行为进行IP限制，Airbnb的发言人Alison Schumer还公开宣称抓取的数据并不可信。此前由行政机关负责收集的市政治安相关的信息就成为平台的“商业秘密”，而被认为是商业秘密的信息需要法庭允许才可调取，平台反数据抓取的行为实质上加重了行政执法的负担。
3. 政府权力对平台权力的妥协与嵌入
美国与加拿大的一系列调查报告显示出Airbnb不提供相应的短租数据给政府机构可能导致的治安危机：如果Airbnb不能提供更多的信息，政府甚至需要向数据公司购买数据。在相关工作无法开展的情况下，Airbnb会继续逃脱问责。我们也已经出现了类似的平台数据非共享带来的治安管控难题：在滴滴顺风车接连发生两起女乘客被杀害案后，上海交通委执法总队三次进驻滴滴进行执法检查，并提出了包括上传全量实时数据等整改要求，而滴滴9月14日提交的却是“无汇总统计、无序号、无页码的纸质材料”，经随机抽查，95条信息中就有68条信息与网约车规制平台数据不匹配。数据匮乏使得政府很难获得平台用户对现有法律、法规的遵守情况：例如房屋出租会否被用来从事非法活动等。
公权力据此要求对Airbnb在相关政策上做出调整。Airbnb随即开始在19个国家与地区发布数据信息，尽管这些数据是非常小的一部分，并且是高度选择性的。Airbnb还有针对性地提出了四种可供选择的政策工具：税收工具、好邻居工具、问责工具以及隐私与透明度工具。比如用户可以自愿与政府签订征税相关的协议，通过“好邻居”工具对短租过程中有问题的邻居进行投诉，Airbnb会联络房东进行解决，如果遇到极其恶劣的情况，平台有权利下架特定房源。而在“问责”工具中，Airbnb会与当地政府合作，为短租设定合适的规范：比如特定房屋一年内可以用来出租的天数，每个房东可以出租的房源总数等等。“隐私工具”则包含承诺向社会公开包括年度营收、用来出租的房屋是房东唯一住房的比例等等。
如果说Airbnb单方面的回应还不足以解决平台数据披露不足对地区治安的影响，那么2016年旧金山政府与Airbnb达成的合作模式就更值得借鉴。这种“旧金山模式”源于一场针对非法短租而与Airbnb进行的诉讼。最终旧金山政府与Airbnb达成了和解协议。旧金山政府修正了关于短租房东进行注册的冗长规定，并将此规定内置于Airbnb的平台规则内，房东在Airbnb上进行注册上就可提交政府所需的相关材料，Airbnb每个月向旧金山政府递交房东的材料。如果政府认为房东不具备相关资质，Airbnb需要注销其注册。至此，政府一方面尊重平台权力行使的独立性，另一方面，也将对治安保障的需求嵌入了平台的规范体系之内。政府的外部压力使得Airbnb这样的交易平台得以按照社会预期修正私人治理的内容范围，从而解决了数据专有与治安保障两者间的冲突。
四、政府公权力对平台企业的规制选择
（一）规制原则的重构
伴随着网络平台的迅猛崛起，对平台企业（平台经营者）进行的规制原则也亟待更新。平台企业具备企业与市场的双重属性，其基础架构某种程度上具备网络基础设施的属性。一方面，具有市场属性的平台企业天然有对市场主体进行规制的动机。另一方面，作为企业要求利润最大化的目标与作为市场中的规制主体追求公共利益的目标间也会存在利益冲突。考虑到“将问题政治化······最容易摧毁复杂莫测的社会自我组织过程。”政府最好自我克制，只对平台做出纠正性的干预，而不要试图塑造它们已经形成的自律性的基础规范。因此在对于不同种类交易平台进行规制时，需要寻求一种“元规制”的理念，在“回应性的法”中促使平台努力寻求公共性。“元规制”实际上是一种对规制的要求的自反性地思考，而并非对社会和个人行为进行直接限制。
对于不同类型的平台，对其的规制程度也应该是大相径庭的。如果说消费者通过平台订购食品还只是个人的消费行为，仅需按照相关法律法规承担“食品自查义务”与“抽查检测义务”，那么网约车平台的发展则会涉及到更强的公共属性。例如网约车平台的发展如何与城市公共交通系统进行有效匹配，怎么样在满足多样化的出行需求与治理交通拥堵、提升空气质量之间进行平衡等等。随着网络平台的交易内容不断向纵深发展，其产生的外部性与日俱增，对公众利益的影响不断增强，从而需要更高强度的政府监管。
司法机构与行政机关在实施剩余立法权与执行权时各有千秋，在对平台企业的进行规制时，应该考虑“规制总强度恒定”的原则。即在交易平台的自行规制失灵后，政府规制的强度叠加司法介入的强度大致为一个恒定的指标。如果政府对某种交易平台的规制处于较强的水平，那么司法机会就会保持谦抑，进行有限度的介入；而如果政府处于一些原因尚未对某种交易平台实施规制，那么就需要由司法机关提供更强的救济。其原因在于，互联网所处的领域迭代迅速，应该综合考虑鼓励创新与产业发展、保护消费者利益等多方面因素。
（二）规制工具箱
当触及政府公权力对平台企业自行规制的问题时，我们需要在私人治理、司法介入、行政监管与国有化等规制工具中做出选择。自由竞争与作为私人秩序的治理可以解决绝大多数市场失灵的问题。一方面，某些平台的垄断地位是在市场的充分竞争中形成的；另一方面，即使是规制者视角中的所谓垄断企业，也时刻面临着潜在的产业对手的进入和竞争。在竞争与私人规制仍然无法解决风险的情况下，应该由法院来制止侵权行为。如果法院能够使受害方得到足够的补偿，心怀叵测的人就会自己敲响警钟，社会因此只需要最低限度的政府规制。当政府规制进行介入时，需要对无序成本与权力成本进行衡量。无序成本是指私人（此处指平台企业）损害其他人利益的能力，权力成本则是指政府或政府官员损害他人利益的能力。从完全的私人规制、到当事人通过诉讼方式获得救济，到政府对交易平台进行规制，以至于政府将交易平台国有化的链条中，政府权力逐渐上升，无序的社会成本逐渐减少。只有在无序的程度过高，私人执行与司法介入都不能有效控制的情况下，规制才是必须的。
具体而言，当法律体系完备时，我们无需寻找一个替代法庭作为主要执法者的机构，只要保证惩罚的强度与概率足够高即可。但在法律不完备的情况下，法律的阻吓效果削弱，加之法庭承担的是一种被动式执法者和事后立法者的角色，便很有可能导致执法不足。对于行政机关而言，只要发现足够高的预期损害程度，就可以随时展开执法程序。因此在司法机关与行政机关间进行剩余立法权与执法权的分配，应该取决于“法律不完备的程度及性质、对导致损害的行为进行标准化的能力，以及该行为产生的预期损害与外部性的大小”。
比如针对平台企业数据控制权滥用造成的损害时，司法问责就会遭遇困境。一方面交易平台的价格歧视与数据滥用对于消费者而言很难证明，因此面临较高的诉讼成本。另一方面算法的复杂性与该领域内法律的不完备也让法官在判案时小心翼翼。交易平台对消费者提供的免费服务与难以证明主观意图的算法共谋给反垄断法的适用设置了重重阻碍。如果说算法的机制还处于等待探索的阶段，贸然立法并不适宜，那么政府机关可以采用开展日常监管、要求交易平台就特定事项向政府部门报告等。具体而言，政府可以增加交易平台的披露义务，对平台交易行为中的数据使用进行抽检，并可以运用黑匣子补漏器等技术加深对算法运行的了解。政府部门可以对交易平台要求算法透明化以及建立追责机制。算法系统的设计者应该在设计使用之初就意识到该系统内可能包含的偏见及危害，应该对此做出评估并记录在册以备查验。政府机关应该敦促算法的设计者将算法可能产生的负面影响写入使用协议中，并且向特定人群做出警示。算法的设计者与使用者即使无法准确解释算法可能带来的各种影响，也需要为其后果负责。如果问责不顺畅，政府部门即可依据上述记录介入问责并向受损方提供救济。
作者简介
肖梦黎，女，1990年生人，法学博士。华东理工大学法学院院长助理、法社会学研究中心副主任，华东政法大学博士后、数字法治研究院研究人员。研究领域为法社会学与法政策学，致力于研究智能时代中的权力关系与权利救济。已在VOLUNTAS: International Journal of Voluntary and Nonprofit Organizations等SSCI期刊，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》《证券市场导报》《当代传播》等CSSCI期刊上发表多篇文章。并作为主要参与人参与若干国家级与省级课题研究项目。
（本专题文章来源：华东政法大学数字法治研究院、统筹：秦前松）