“二选一”疑云再度笼罩中国互联网企业。近日，美团外卖在海口、成都、咸阳等全国多地强制要求入驻商家 “二选一”，引发社会广泛关注……
这不是电商企业第一次被曝出“二选一”，但这一次，却格外刺眼。因为，《中华人民共和国电子商务法》已于2009年1月1日起开始实施。其中第二十二条明确电子商务经营者不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。这让业界和消费者对于通过这部新法规制“电商平台二选一”等损害市场公平竞争秩序和消费者合法权益的行为抱有期待。
“电子商务法第二十二条带有宣誓性，执法实践中仍需按照反垄断法第十七条或第十八条规定论证具体‘二选一’行为的‘合理性’或‘正当理由’，对执法人员来是一个挑战。”在中国知识产权法学研究会主办的“电子商务法热点问题研讨会”上，天津市市场监管委公平交易处副处长何茂斌说。
风波不断
“二选一”的问题，几乎伴随着互联网近几年的发展。
仅去年以来，就有多起类似事件发生：拼多多被淘集集举报其强制商家“二选一”，瑞幸咖啡投诉星巴克强制写字楼“二选一”涉嫌垄断、滴滴外卖进驻无锡时商家被美团要求“二选一”……
2018年年末，美团外卖引发的“二选一”风波更是持续至今。12月中旬，被称为“中国打假第一人”的王海向海南省市场监督管理局实名举报美团外卖平台涉嫌不正当竞争。
王海在举报信中称，美团外卖在线网络食品经营平台海口地区市场，迫使入驻商家“二选一”的行为涉嫌不正当竞争。“美团外卖利用其占有大量消费者资源和订单量大的优势，要求商家在入驻美团外卖成为在线卖家后，限制其入驻其他外卖平台。”王海称，此举违反了我国反不正当竞争法。
2019年1月13日，海南省市场监督管理局透露，海口市工商局已对运营美团外卖的北京三快科技有限公司海口分公司涉嫌不正当竞争行为，进行立案调查。
这不是美团第一次被立案调查，2017年6月，浙江省金华市市场监管局在检查中发现，美团在2016年下半年强制关停了旗下与其他外卖平台有合作的商户，停止美团对这些商户的接口服务。若想恢复服务，商户必须停止与其他平台的合作。金华市市场监管局认为，美团利用自身优势阻碍、胁迫他人与竞争对手进行正常交易，属于不正当竞争行为。根据《浙江省反不正当竞争条例》相关规定，依法对其罚没52.6万元。
2018年5月16日，江苏省淮安市清江浦区市场监管局淮中分局认定，美团在经营美团外卖平台时，针对部分同时在美团和饿了么外卖平台经营的商家，以调高费率、置休、设置不合理条件等手段，强迫商家下架饿了么外卖平台店铺，其行为违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第（四）项的规定，构成不正当竞争行为。淮中分局依法对美团罚款7万元。
“二选一”已经成为电商行业的顽疾，阻碍了整个电商行业的发展，被比做“电商平台发展的绊脚石”。不仅侵犯了商家的自由选择权，还损害消费者合法权益，被形容为“商家受伤，消费者中枪”。
适用障碍
在这一背景下，电子商务法对于“二选一”的规制就显得颇为引人注目。
电子商务法第二十二条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”
第三十五条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”
清华大学法学院副教授、北京市消协专家顾问陈建民认为，上述两个条款具有极高的现实意义与价值。如今，电商平台对消费者、商户经营者的影响力越来越大，消费者与商户对平台的依赖程度较高。但与平台经营者相比，消费者与商户显然处于弱势地位。“在电商平台与商户不可能具有同等地位的基础上，法律应更侧重保护相对弱者的权益，以维护正常市场秩序，促进电商行业健康发展。”
陈建民认为，电子商务法第二十二条集中体现出在互联网经济的背景下，法律已经从保护消费者利益的个体性、保障竞争充分，变成重视规范具有市场支配力主体的行为，从而保障电子商务交易各方的合法权益，保护消费者的合法权益。
不过，电子商务法的适用依然存在一定障碍。
电子商务法第八十二条规定：违反第三十五条规定，情节严重的，最高可能被处以200万元罚款；而第八十五条规定，滥用市场支配地位，依照有关法律的规定处罚。这里的“有关法律”，主要是反垄断法、反不正当竞争法等法律。
北京大学竞争法研究中心副主任肖江平指出，电子商务法属于反垄断法的特别法，对电子商务领域的“经营者”“市场支配地位”等作出特别规定。但从法律规定的逻辑来看，电子商务法与反垄断法部分条款存在逻辑冲突，有可能使其适用存在障碍。
中国人民大学法学院教授孟雁北认为，电子商务法第二十二条具有宣誓倡导性的作用，丰富了对市场支配地位考量的要素。对电商平台“二选一”的违法性判断，应遵循个案分析原则，综合考虑平台经营者所处行业的市场竞争状况并结合大量数据，对是否构成市场支配地位以及是否存在滥用市场支配地位的情形加以分析。
在新电子商务法施行前，一些案例是从反不正当竞争角度对“二选一”行为予以规制的。例如，浙江省工商局公布的金华市场监管部门查处“美团网”不正当竞争案中，办案机构适用《浙江省反不正当竞争条例》，认定美团强制商家“二选一”构成不正当竞争行为。
何茂斌说，行政机关在执法中首先考虑采用反不正当竞争法规制“二选一”行为，是因为反不正当竞争法对违法性的认定相对容易，且执行经验和可参考案例更丰富。同时指出，2018年1月1日施行的新反不正当竞争法对于“二选一”行为的规制也有其局限性，只限于通过“技术手段”实施的不正当竞争行为。
安杰律师事务所高级顾问陈志兴说，如果平台经营者具有垄断地位但没有不合理协议，优先适用电子商务法第二十二条；如果平台经营者没有垄断地位，而只是签订了不合理协议，则应适用第三十五条。
合规审查
事实上，在电子商务法颁布前后，关于“二选一”将退出历史舞台的信息已此起彼伏，新法施行后，个别电商平台在新法施行后仍在强制商家二选一，或者采取提高佣金等变相手段影响入驻商家的选择权。
除强制“二选一”的美团外卖，还有当当、蜜芽等几大电商平台也相继被曝光。尽管这几家平台及时改正，却暴露出平台内部在电子商务法颁布后没有及时对相关经营行为进行自查，也说明电商平台亟需强化自律，重视合规审查问题。
北京玺泽律师事务所律师陈倩认为，电子商务法给电商企业合规工作带来了新挑战。2015年9月2日，原国家工商总局公布《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，针对的是“网络集中促销组织者”的“二选一”行为，而电子商务法则不止规制诸如“双十一”这种集中促销活动，也适用于日常经营行为。因此，企业法务、律师需要更全面地帮助企业审视平台服务协议、交易规则等，避免不合规的违法行为出现。